* ESPACIO LEGAL

Marisa Moreno Castillo
Abogado
GTA Asesores (Málaga)
IUSTA LEX Abogados (Fuengirola)
Especialista en Derecho Civil y Mercantil

LA TITULARIDAD DE LAS HISTORIAS CLINICAS

Con toda probabilidad muchos de nosotros nos habremos enfrentado con mayor o menor éxito a la eterna polémica que surge cuando necesitamos o requerimos retirar nuestra historia clínica de un centro sanitario público, para obtener una segunda opinión o por cualquier otro motivo, y por parte de la administración del centro sanitario se nos ponen todo tipo de excusas, condiciones y cortapisas para “disponer” de una documentación que contiene una información cuyos legítimos propietarios somos todos y cada uno de nosotros de forma personal. Con pleno conocimiento y padecimiento personal de esta situación abordo el tema de la titularidad de las historias clínicas desde el punto de vista legal.
La historia clínica podemos definirla como el conjunto de documentos en los cuales se expresan y contienen todo las incidencias del proceso de un enfermo desde el punto de vista médico, incluyendo tanto los documentos, escritos o gráficos médicos, así como los resultados de las pruebas de diagnostico practicadas, que constituyen la información necesaria para el médico o sus colaboradores en relación con el seguimiento global del enfermo o paciente. A dichos documentos sólo tienen acceso el personal facultativo que atiendan a cada momento al enfermo o paciente, por tanto, el contenido de la historia no podrá ser confiado más que a personas obligadas por el secreto profesional.
El estudio de la naturaleza jurídica de la historia clínica es una cuestión fundamental, puesto que en la regulación jurídica de la misma confluyen varios intereses jurídicamente protegidos y derechos subjetivos contrapuestos. Básicamente las diferentes posiciones doctrinales en torno a la naturaleza jurídica de la historia clínica pueden agruparse en cuatro grandes grupos
a) Teoría de la titularidad intelectual del médico. Entienden los defensores de esta tesis que en la historia clínica subyace la creación intelectual y científica del facultativo, la cual se manifiesta en los datos e informes que contiene dicho documento, que, en términos genéricos, son admitidos como objeto de tutela específica por la Ley de Propiedad Intelectual.
b) Teoría de la titularidad del centro sanitario. Los argumentos propugnados por los defensores de esta teoría de basan, por un lado, en la obligación legal impuesta relativa a la ubicación de la historia clínica en el Area de Salud y de otra parte, en el hecho de que el soporte de la historia clínica (papel, sotfware,...) sea propiedad del centro sanitario. Además, atienden al hecho de que cuando la actividad del facultativo se realiza generalmente en centro sanitario de titularidad pública (como personal estatutario) o en centro privado (normalmente como personal laboral por cuenta ajena), ello comporta la cesión de los frutos de la actividad profesional a dicho centro empleador y, por tanto, el que la titularidad de la historia clínica corresponda a la institución pública o privada, según el caso.
c) Teoría integradora o ecléctica. A cuyo tenor la historia clínica contiene componentes heterogéneos desde el punto de vista jurídico. Entre ellos hay que distinguir, en primer lugar, los relativos a la organización y gestión administrativa y económica del centro sanitario; en segundo lugar, los que se refieren a datos identificadores del paciente y otros datos directa o indirectamente relativos a su enfermedad aportados por el mismo o deducidos por los propios facultativos, y finalmente, a los resultados de las pruebas y exploraciones directas.
d) Teoría de la titularidad material del paciente. Habida cuenta que en la estructuración de la historia clínica confluyen datos de diversa naturaleza, un sector doctrinal pone el acento en la especialidad de los datos referidos al paciente. Particularmente, me inclino a pensar que existen más que fundamentos legales que apoyan la tesis de que la historia clínica es propiedad del paciente. Esta afirmación deviene obvia cuando tratamos con un facultativo que ejerce su profesión por cuenta propia, cuando al acudir a su consulta particular se produce “de hecho” una situación jurídica mediante la cual, el paciente arrienda los servicios del médico a cambio de un precio, es decir, el médico es arrendador de sus servicios profesionales y por ello se obliga a prestar un servicio determinado, y por su parte el paciente, actúa como arrendatario de dichos servicios, porque los adquiere obligándose a pagar, a cambio, los honorarios correspondientes. El médico en ejercicio de su profesión (según el Código de Etica y Deontología Médica) deberá redactar una historia clínica de cada uno de sus pacientes que recoja todos los datos personales, patología, tratamiento, incidencias, experiencias y anotaciones del médico, en relación con la enfermedad, evolución del paciente, etc., historia que guardará el médico hasta el término del contrato, cualquiera que fuere su causa. Todos los actos médicos que realiza el facultativo serán remunerados por el paciente, es decir, el paciente compra la actividad del médico y parte de esa actividad es la preparación y confección de la historia clínica, que al término de la relación, obviamente, debe entregar el médico al paciente.
Si por el contrario el facultativo ejerce su profesión por cuenta ajena, el médico mantiene una relación contractual en la que una parte se obliga a realizar determinados servicios para otra a cambio de un salario como contraprestación de su trabajo lo que implica que la actividad del médico pertenece al empleador, que a cambio de sus servicios profesionales, entrega al empleado su salario. El médico en ese hacer redacta y efectúa, entre otros la historia clínica de cada paciente, que debe entregar al empleador, quien es el titular del centro médico u hospital, tanto público como privado. La historia clínica no es del médico, sino en último extremo del centro sanitario; y como quiera que al centro sanitario le paga el paciente, sea de una forma directa (centros privados) o indirecta (centros públicos), por recibir una actividad médica en la que se incluye la historia clínica personalizada, entiendo que la titularidad de la historia es del paciente y no del médico ni del hospital, cosa distinta, es que por una mala práctica médico-hospitalaria no se haga entrega de la historia a su propietario, en cuyo caso aquellos detentarán la posesión de la historia, pero nunca, insistimos, la titularidad de la misma.

Respecto a la seguridad de la custodia de los datos contenidos en las historias clínicas, resultará de aplicación lo previsto en el art. 9 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y en el Reglamento de medidas de seguridad, de suerte que el responsable y el encargado del tratamiento deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado.

Respecto a la conservación y custodia de la documentación clínica, impone el legislador a los centros sanitarios, la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial.

Podemos concluir, por tanto, que el principio básico que determina el contenido del derecho fundamental a la protección de datos es que éstos hay que recabarlos y tratarlos con el consentimiento de los afectados y que son los interesados los que deciden sobre el destino de sus datos y de ello se deriva como consecuencia directa que si nuestros son los datos que figuran en las historias clínicas, por obvia extensión, nuestros habrán de ser los formatos en que dichos datos se plasmen, pues parece razonable pensar que lo esencial es el contenido de dicha historia, para extraer las conclusiones médicas que correspondan y lo accesorio es el soporte donde dicha historia clínica se exprese, máxime si volvemos a tener en cuenta que sea de forma directa (consultas médicas y centros sanitarios privados) o indirectamente a través de nuestros impuestos (centros sanitarios publicos) todos abonamos el importe del coste del soporte en el cual dicha historia clínica se materializa.

Marisa Moreno Castillo
Abogado
Diputada Junta Gobierno ICA Málaga.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

LA FUTURA LEY DE IGUALDAD

El anteproyecto está ya aprobado y es imparable la próxima entrada en vigor de lo que se conoce como “la ley de igualdad”. Como cualquier ley, será su puesta en práctica la que nos dejará comprobar su eficacia e imparcialidad, pues parece ser que, hoy por hoy, para acceder a la igualdad de oportunidades, la mujer tiene que pasar antes por el tamiz de la “protección legal”, pero lo que realmente debe calar en la puesta en practica de una normativa es, desde mi punto de vista, la una adecuada educación social y cultural de nuestro entorno.

Así el artículo Primero del mencionado anteproyecto de ley que desarrolla el ámbito de aplicación de la misma, dice que la ley tiene por objeto, hacer efectivo el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujer y hombres, en particular, mediante la eliminación de la discriminación de la mujer en cualesquiera ámbito de la vida, y singularmente en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural, para el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española y alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria.

Entre las novedades legales más significativas, cabe señalar la implantación de lo que se conoce como “inversión de la carga de la prueba”, esto significa que cualquier persona que reclame judicialmente con motivo de una situación de desigualdad por razón del sexo, no tendrá que probar los hechos constitutivos de su demanda, sino que muy al contrario será la parte contraria la que deberá probar que dicha situación no ha existido. Este detalle, que suele parar desapercibido para los periodistas o comentaristas que han venido hablando del contenido de la ley, supone un verdadero respaldo y “empujón” legal a las situaciones que se produzcan. Es principio procesal aplicable a nuestros asuntos judiciales que aquella parte que alegue un hecho, debe además probarlo, y por tanto todos aquellos hechos que no sean objeto de prueba y no se haya desarrollado unos medios de prueba idóneos, de forma que lleve al juez al convencimiento de su certeza, simplemente “no existen”.

Otra de las novedades que afectarán, a buen seguro, a los conflictos que se planteen en la práctica judicial, es la previsión de que las administraciones públicas presten asesoramiento público institucional en los procesos civiles, laborales y contencioso- administrativos que con motivo del incumplimiento de la ley se produzcan.

Prevé, igualmente, el anteproyecto una serie de medidas y políticas en materia de igualdad de trato y no discriminación por razones de sexo, tales como el previsto Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades, Acciones Administrativas para la igualdad, para la Sociedad de la Información, para el Desarrollo Rural, la Vivienda, Subvenciones Públicas, medidas para conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y se compromete a perseguir el acoso sexual... y otro sin fin de medidas. Algunas de ellas ya presentes en otras disposiciones legales dispersas, pero en vigor y aplicables. Se prevé incluso la creación de un “Distintivo Español de Empresa Modelo en Igualdad”, que se ha denominado XXX.

Mucho se ha hablado en la prensa durante los últimos meses de otras vertientes de la ley tales como, la designación en las empresas de más de 250 trabajadores de 40% de mujeres para su Consejo de Administración, del más que corto permiso de paternidad previsto, de los problemas que acarreará la selección de personal, de la falta a toda mención en la ley del principio de meritocracia..., en resumen, habrá que esperar a la implantación practica y a la aplicación de la ley, al presupuesto con que se dote para conseguir sus fines, a su más que necesario desarrollo reglamentario, para entonces analizar la ley sin filias, ni fobias. Sin embargo, lo que es absolutamente evidente es que su puesta en práctica levantará ampollas de todo tipo y tamaño...

Marisa Moreno Castillo
Abogado

-------------------------------------------------------------------------------------------
EL TESTAMENTO:

A menudo a lo largo del ejercicio de mi carrera profesional, se me ha planeado, por parte de mis clientes, la pregunta de si es, o no, necesario el otorgar testamento y la respuesta, a salvo de múltiples matizaciones particulares es clara: NO es necesario puesto que el Código Civil, fiel a la tradición instaurada por el Derecho Romano, establece el orden de sucesión en caso de que dicho documento no exista, situación que hasta hace pocos años era lo más habitual.

Sin embargo, dada la actual complejidad de las relaciones conyugales, paternofiliales y entre parientes, es necesario remarcar que si bien no es imprescindible otorgar un testamento para abrir una herencia a favor de los parientes más próximos, lo cierto es que SI es muy aconsejable su otorgamiento, entre otras por las razones siguientes:

a) En principio y para circunstancias “normales”, entendiendo por tales una herencia a favor de hijos y cónyuges, no es un documento de gran cuantía económica que oscilará sobre los 60 euros de arancel notarial, con independencia de los gastos de asesoramiento.
b) Supone un ejercicio de la autonomía de la voluntad, a salvo de las limitaciones legales a favor de los herederos legítimos (cónyuges e hijos), mediante el cual podremos disponer del reparto de nuestros bienes una vez que hayamos fallecido.
c) Evita la necesidad de iniciar un proceso de declaración de herederos a los causahabientes, lo que conlleva gastos y trámites.
d) La mayoría de las ocasiones persuade de iniciar, y evita, polémicas sobre el reparto y adjudicación de los bienes entre los herederos, pues aunque las disposiciones testamentarias se pueden impugnar judicialmente, lo cierto es que si el testamento ha sido otorgado con las garantías necesarias de validez y cumplimiento de la ley, las impugnaciones devienen mayoritariamente desestimadas.

Con independencia de otras clases de testamentos, que el propio Código Civil admite con plena validez siempre que se cumplan los requisitos exigidos para ello, el instrumento de disposición testamentaria más común es el testamento abierto otorgado ante notario.

Podrán otorgar testamento, todas las personas físicas, mayores de edad, que tengan capacidad de obrar, refiriéndose ello a lo que comúnmente conocemos con la expresión ampliamente divulgada por la cinematografía: “en pleno uso de sus facultades mentales”, expresión que, por otro lado, se sustituye habitualmente en el texto del documento testamentario, por alguna otra más acorde con nuestro derecho.

Hemos de matizar que a la hora de otorgar testamento en España, regirán las leyes sobre disposición hereditaria de bienes de la nacionalidad del testador. Así, los extranjeros que otorguen testamento en nuestro país, no estarán sujetos a las limitaciones de disposición que rigen para los españoles: las legítimas, salvo que estas u otras de similar naturaleza hayan sido previstas en sus respectivos ordenamientos jurídicos. A modo de ejemplo: los ciudadanos británicos tienen libertad de pactos y por el contrario, los suizos están sujetos a legítimas.

Las legítimas suponen la imposibilidad que tienen las personas casadas y/o con hijos, de disponer de todos sus bienes a favor de terceros, parientes o no, al margen de aquellos, pues habrán de respetarse a favor de estos “legítimos”, en todo caso, ciertos y diferentes porcentajes, en función de con quienes se concurra en la herencia. Por el contrario, las personas que estén solteras y sin hijos, al momento de su fallecimiento, tienen absoluta libertad para disponer de sus bienes en testamento.

Fuengirola, 13 junio de 2006.